Rekabet Kurulu’nun dikkat çekici bir özelleştirme kararı açıklandı geçtiğimiz aylarda. Sümer Holding A.Ş. mülkiyetinde bulunan Barit Öğütme Tesisi’nin tüm malvarlığı ve arazisinin As Çimento San. ve Tic. A.Ş.’ye devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi ve bahse konu işlem ertesinde pazardaki rekabetçi yapının bozulacağı iddiasına yönelik bir şikayet başvurusunun birlikte değerlendirildiği bu karar birleşme ve devralmalara ilişkin enteresan öğeler barındırıyor.
Karar’da öne çıkan unsurlar sırasıyla bir birleşme devralma işlemine ilişkin olarak işlemin tarafları dışında Rekabet Kurumu’na yapılan resmi bir şikayet başvurusu; özelleştirme kapsamında ön bildirim gerekliliğine ilişkin pazar tanımından kaynaklanan tereddüt; birlikte hakim durum kavramının mevzuatta bulunmamasının sancısı; mevzuat gereği hakim durum testi doğrultusunda karar verilmesi ve -karardaki ifadelerden yorumladığım kadarıyla- rekabet testinin uygulanabiliyor olması durumunda farklı bir kararın ortaya çıkabilecek olması; ve sonunda da tüm bu şartlar içerisinde rekabetin ortadan kalkma riskini bertaraf etmeye yönelik bir şartlı izin.
İnceleme konusu işlem, -karardan alıntıyla- Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 03.01.2003 tarih ve 2003/01 sayılı kararı çerçevesinde özelleştirilmesine karar verilen Sümer Holding A.S.’ye ait Barit Öğütme Tesisi’nin “satış” yöntemiyle ve “pazarlık usulü” kullanılarak özelleştirilmesine yönelik olarak 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumu’na Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” uyarınca Rekabet Kurumu’na yapmış oldukları izin başvurusuna ilişkin.
Söz konusu tesis, 26.8.1996 tarihinde 9 yıl süreyle Özgür Çimento ve Beton Endüstrisi A.Ş. (Özgür Çimento)’ye kiraya verilmiş, daha sonra kira sözleşmesinin süresi, taraflar arasında yapılan çeşitli anlaşmalarla 25.8.2008 tarihine kadar uzatılmıştır. Esas olarak barit öğütmek üzere kurulan tesiste kurulduğu tarihten itibaren hiç barit üretimi yapılmamıştır. Özgür Çimento, tesisi kiraladıktan sonra burada ek yatırımlar yaparak çimento üretilebilir hale getirmiştir. Tesisin özelleştirilmesi durumunda ilave edilen makine, ekipman ve sistemler sökülerek orijinal haliyle barit öğütme tesisi olarak ve çalışır durumda teslim edilecektir. Bu durumda tesis, çimento üretim özelliğini yitirecektir. Tesisin satışını teminen yapılan ihaleye toplam 4 şirket teklif vermiş: Özgür Çimento ve Beton Endüstrisi A.Ş., As Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş., Erbeton Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Eti Metalurji A.Ş.‘dir. Bu şirketlerden en yüksek teklif sahibi, As Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.’dir.
İşlemin konusundan hareketle ilgili ürün pazarı “barit pazarı” olarak değerlendirilmiş ancak devre konu tesisisin kullanım şekline (çimento üretimi) ve devirden sonra da alıcı tarafından aynı amaçla kullanılma iradesinden hareketle esas olarak “gri çimento pazarı” değerlendirmeye alınmıştır. Coğrafi pazar tespiti için ise, Rekabet Kurulu’nun önceki kararlarına paralel bir Elzinga-Hogarty testi uygulanmıştır. Sonuçta “Antalya ve çevresi” ilgili coğrafi pazar olarak ele alınmakta.
Ön Bildirim’e İlişkin Tereddütler
Devre konu tesisin barit öğütme tesisi olarak özelleştirilmesi ve her ne kadar tesisin kiracısı konumundaki Özgür Çimento’nun tesisi çimento üretim tesisine çevirmiş olmasına rağmen devretmesi durumunda Özelleştirme Şartnamesi’nde belirtildiği gibi tesisi eski haline getirecek olması ön bildirim gerekliliğine ilişkin bir tereddüt yaratmış. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 08.10.2007 tarih ve 6684 sayı ile intikal eden Barit Öğütme Tesisi’nin özelleştirilmesi sürecinde Rekabet Kurumu’na ön bildirimde bulunulup bulunulmaması gerektiği hakkında görüş isteme yazısında; Barit Öğütme Tesisi’nin barit üretmek amacıyla kurulmuş olsa dahi burada hiç barit üretilmediği, tesisin Özgür Çimento’ya kiralandığı ancak kira süresinin sona ermesi veya sözleşme süresi içinde özelleştirilmesi durumunda ilave edilen makine, ekipman ve sistemlerin sökülerek orijinal haliyle tesisin devredileceği belirtilerek söz konusu tesisin özelleştirilmesinin 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında ön bildirime tabi olup olmadığı hakkındaki tereddüt ifade edilmiştir. Söz konusu yazıya cevaben gönderilen yazıda özetle; 1998/4 sayılı Tebliğ’de hangi özelleştirme işlemlerinin ön bildirime tabi olduğunun düzenlendiği ve özelleştirilecek teşebbüsün ilgili ürün pazarında herhangi bir cirosunun veya imtiyazının bulunmaması halinde işlemin ön bildirime tabi olmayacağı, söz konusu işlemin ön bildirime tabi olup olmayacağının da bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın Kuruma bir ön bildirim başvurusu olmamış. Bununla birlikte, barit sektörü açısından tesisin üretiminin olmaması ve çimento sektörü açısından Özgür Çimento’nun pazar payı ve ciro rakamlarının Tebliğ’de öngörülen eşikleri aşmaması nedenleriyle işlemin ön bildirime tabi olmadığı değerlendirmesine ulaşılmış. Hal böyleyken, Kurul Kararı’nda ağırlıklı olarak çimento pazarına ilişkin kaygıların gündeme gelmesi ve rekabet analizinin neredeyse tamamen çimento pazarına yönelik olarak yapılması bir soru işareti yaratmıyor değil. Ön bildirim müessesesinin rolü özellikle liman özelleştirmelerinde kendini göstermiş idi. Bu durumda, mevcut işlemde de, ön bildirim yapılmadığı ve Kurul görüşü oluşmadığı dikkate alındığında, rekabet açısından izin verilmeyecek bir alıcı tarafından işlem gerçekleştirilseydi bir prosedür boşluğu oluşur muydu acaba? Nitekim Karar incelendiğinde Antalya bölgesinde işlemin rekabetçi kaygılara yol açabileceğine yönelik değerlendirmeler bulunmakta ve kararda da bu kaygıları gidermeye yönelik olarak çeşitli şartlar öngörülmekte. Bu açıdan bakıldığında, düzenlemelerin lafzından hareketle ön bildirime gerek olmadığı sonucuna ulaşılırken, etkin bir rekabet ortamını güvence altına almak olarak özetlenebilecek “amaç” olgusu çerçevesinde Kanun’un ruhu göz ardı edilmiş olabilir. Bu yargıya varma sebebi, ön bildirime gerek duyulmadığına yönelik oluşan iradeyle, anılan işlemde yasaklama kararı çıkması gereken bir alıcının söz konusu olması durumunda bu alıcının katlandığı işlem yükünün yaratacağı sosyal maliyetlerin ortaya çıkmasına sebebiyet verilmesi ihtimalidir.
Birlikte Hakim Durum Dilemması
Karar’da dikkat çeken bir husus da Raportörlerin görüşlerinde “İlgili özelleştirme işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında ilgili ürün pazarlarında hâkim durumun yaratılması ya da hâkim durumun güçlendirilmesine neden olmayacağı, dolayısıyla işleme izin verilebileceği, [ancak] Satış işleminin gerçekleşmesi halinde pazarda faaliyet gösterecek As-Konya-Göltaş-Denizli Çimento gruplarının ilgili coğrafi pazarda birlikte hâkim duruma geçecekleri”nin ifade edilmesi. Biraz hafızamızı zorladığımızda Ladik Çimento/Akçansa işlemine ilişkin Kurul Kararı’nı hatırlamamak mümkün değil. İlgili kararda Kurul işleme izin vermemiş ve buna gerekçe olarak da işlem sonrasında pazarda kalacak en büyük üç grup olan Akçansa, OYAK, YLOAÇ’ın ulaşacağı % 96 seviyesindeki pazar payını ve bu grupların (ve çimento pazarının yapısı gereği) koordinasyon riskine açık olacağını analiz etmiştir. Karar’da kullanılan mülahazalar ve değerlendirmeler Avrupa Birliği normlarında yapılmış bir “birlikte hakim durum” analizi ortaya çıkartmaktaydı. Ancak, Kanun’da ve uygulamada bir birleşme/devralma işleminin birlikte hakim durum yaratması gerekçesiyle yasaklanmasının mevcut olup olmadığı soru işareti yaratmaktaydı. AB’de yürürlükte olan eski mevzuat da lafzında doğrudan böyle bir yasaklama imkanını açıkça ortaya koyamamaktaydı. Ancak Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) kararlarıyla şekillenen süreçte birlikte hakim durumun yasaklama sebebi olabileceğine ilişkin tartışmalar son bulmuş idi.
Hatta, hatırlanacağı üzere Airtours/First Choice yasaklama kararının da AT İlk Derece Mahkemesi’nden dönme gerekçesi “Komisyon’un birlikte hakim durumluk değerlendirmesinde kullandığı verilerin ve dayanakların yeterli iktisadi temelden yoksun olduğu” idi. Sonrasında gündeme gelen Sony/BMG vakası ise birlikte hakim durumluğa ilişkin iddiaların hangi temel kriterlere dayandırılması gerektiğine ilişkin adeta bir ders niteliğindedir. İlgili işlem Komisyon tarafından temize çıkarılmış; ancak bu sefer de İlk Derece Mahkemesi yasaklanması gerektiğine yönelik bir karar almış idi. Sonuçta geçtiğimiz ay Adalet Divanı Komisyon Kararı’nı onamış ve Komisyon’un itibarını iade etmiş idi. İlk Derece Mahkemesi’nin Komisyon kararını bozması neticesinde birçok kişi (şahsım da dahil olmak üzere) İlk Derece Mahkemesi’nin kararını dikkate alarak Komisyon’un Airtours/First Choice iptalinden gerekli dersleri çıkartamadığını düşünmüş idi. Bu açıdan bakıldığında Adalet Divanı’nın son kararı kafalardaki “bir analiz daha derin nasıl yapılabilir ki?” sorusuna da “Komisyon’un izin kararında yaptığı kadar…” cevabını oluşturmuştur.
Mevcut vakaya geri dönecek olursak, kararın sonuç bölümünde birlikte hakim durumluğa lafzen değinilmemiş olması ve fakat “Antalya ili ve çevresinde, (gri) çimento pazarı yönünden çimento üretimi, satışı ve fiyatı gibi teşebbüslerin piyasadaki rekabetçi davranışlarına ilişkin göstergelerin 3 ayda bir üç yıl süreyle izlenmesine, bu bilgilerin temini için 4054 sayılı Kanun’un 14. maddesinin uygulanması konusunda Başkanlığa yetki verilmesine…” yönelik bir gözetim mekanizması öngörülmesi enteresandır. Burada, öncelikle raportörlerin mevzuatı zorlama ve içtihat yaratma gayretleri gözlemlenmekte. Bu olumlu bir girişimdir. Nitekim Ladik Çimento/Akçansa işleminin yarattığı tartışmanın genetik yapı itibariyle devamı (hatta geliştirilmesi) niteliğinde bir karar ortaya çıkmıştır. Kurul birlikte hakim duruma ilişkin kaygılarını tedavi etmek için Kanun’un izin verdiği noktaya kadar yetkilerini sonuna kadar kullanarak bir by-pass mekanizması ortaya koymuştur. Açıkça şunu söylemiştir: “Kanun bu işlemi birlikte hakim durum gerekçesiyle yasaklamama izin vermiyor; ancak Ben de piyasada kalan oyuncuların hareketlerini takip ederek ex-post yetkilerimi kullanma tehdidini yaratırım”.
Ancak, bu noktada başka bir tartışma konusu ortaya çıkmakta. O da, acaba “hakim durum testi” yerine “rekabet testi” uygulansaydı bu işlem yasaklanmalı mıydı? Ben gerek raportör görüşü gerekse de Kurul Kararı’ndan yola çıkarak bu yönde bir intibaa kapıldım. Kanımca, tabi şayet gözlemlerim doğruysa, Kurul mevzuatın kendisine verdiği imkanlar çerçevesinde en etkili kararı almıştır. Bu da, Ladik Çimento/Akçansa Kararı’nda karşı oy kullanan ve şimdi Başkan olan Prof. Dr. Nurettin Kaldırımcı’nın karşı oyundaki idari işlemlerde etkinlikçilik yaklaşımının yol gösterici olduğu şeklinde değerlendirilebilir.
Burada, Rekabet Kanunu’nda öngörülen ve birleşme ve devralma işlemlerinin tabi olduğu bildirim tetikleyici süreçleri, değerlendirme kriterlerini ve prosdedürü her yönüyle değiştirecek olan beklemedeki mevzuat değişikliğinin ihtiyacına da değinmek gerekir.
Bir Şikayet: Rekabeti Ortadan Kalkacağı İddiası
Karar’ın enteresan yönlerinden biri de, genelde birleşme ve devralma işlemlerinde rastlanmayan (hatta belki de bu vakada ilk defa resmen gerçekleştirildi) 3. tarafların rekabetçi yapının bozulacağına ilişkin şikayetleri. Burada şikayetçi Özgür Çimento’nun tamamen etkilenen bir 3. Şahıs olduğunu iddia etmek zor. Nitekim firma hâlihazırda tesisi kiralamış durumda ve işletmekte. Teşebbüsün kaygısı ise As Çimento’nun devralması durumunda bu teşebbüsün pazardaki konumu ve gücü itibariyle –tesise kendisi sahip olmaya devam etseydi- ortaya çıkacak rekabet aksaklıklarından daha vahim sonuçların ortaya çıkacağı iddiası. Şikayet Rekabet Kurumu’na yapılmış. Dolayısıyla ve yine altını çizmekte fayda var, Kanun’un yol gösterdiği şekilde, bir Nihai Karar’a yönelik Danıştay’a yapılmış iptal talebi değil. Sanıyorum Kurul kararından sonra bu yol denenecektir. Burada dikkat çekilmesi gereken husus, soruşturma kararlarının aksine, Kurul’un birleşme ve devralma kararlarına yönelik olarak etkilenen 3. Tarafların işlemlerin iptaline yönelik girişimlere başvurmuyor olmaları. Burada bir girişim eksikliğinden söz edilebilir. Tıpkı tazminat yolu açık olmasına rağmen soruşturma kararlarına yönelik (özellikle tüketicilerde bulunan) hak arama ehliyeti olmasına rağmen ortaya çıkan atalet benzeri bir yaklaşım (rational ignorance). Burada sanıyorum pazarlarına yönelik kritik bir birleşme/devralma işlemi gerçekleşen rakipler Rekabet Kurulu’nun izin kararlarını geri dönüşü olmayan bir yargı olarak algılamaktalar. Aslında, Rekabet Kurumu kendisine yapılan başvurulara yönelik olarak pazardaki rakip firmaların görüşüne başvurmaktadır. Elbette bu başvurulara cevaben de kararı şekillendirecek veriler sunulmaktadır. Ancak, mevcut duruma bakıldığında da, bildiğim kadarıyla, Rekabet Kurulu’nun hiçbir birleşme/devralma izin kararına karşı yargıya gidilmemiştir. Bu da sorgulanmaya değer bir gözlemdir. Yukarıda değindiğim Sony/BMG vakasında yaratılan sorgulama ve değerlendirme süreçlerinin Impala adlı bir teşebbüs birliğinin izin kararına şikâyet girişimiyle tetiklenmiş olması burada altı çizilmeye değer bir husustur.
|
