Ali Ilıcak, Editör |
14 Mayıs Perşembe günü Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Rekabet Kurumu ile ortak bir konferans düzenledi. Konusu, Şubat 2008’de Rekabet Kanunu’na eklendiğinden beri firmaları dikkate almaları yönünde uyardığımız pişmanlık ve ceza yönetmelikleri.
Sunum yapan Rekabet Kurumu uzmanlarından Gökşin Kekevi, üç ayda iki adet pişmanlık başvurusu aldıklarını ve Kurul'un bu başvurular için "koşullu bağışıklık" kararı verdiğini belirtti. Yani başvuranlar, Kurum'un şartlarını yerine getirip, rakiplerini soruşturma raporunun tebliğine kadar durumdan haberdar etmezlerse; biri ihaleye fesat karıştırma, diğeri de uluslararası bir kartel olduğu belirtilen oluşumların içinde yer almaktan dolayı hiç ceza almayacaklar. Ayda ortalama bir başvuru yapıldığını söyledikleri Amerikalı meslektaşlarının performansına ulaşıp ulaşamayacaklarını hep birlikte göreceğiz.
Haluk Arı, başvuracak şirketin kendi içinde yapılacak bir denetimle, konuyla ilgili tüm bilgi ve belgelerin toplanmasını ve Kurum'a yeteri kadar delil sunulması gerektiğini belirtti. Kartel nedeniyle alınan ve artık yıllık cironun %2'si ile %10'u arasında değişecek cezaların %5'inin de yönetici ve çalışanlara kesilmesinin nedeninin de, asıl suçu işleyenin tüzel kişiler değil gerçek kişiler olmasından kaynaklandığını ifade etti.
Kurum'dan gelen konuşmacılar, konuyla ilgili olarak açıklayıcı bir kılavuz ve sıkça sorulan sorular broşürü hazırladıklarını, akla takılan soruları Kurum'un mail adresine gönderilmesinin faydalı olacağını söylediler.
Yönetmelikleri hazırlayan uzmanlardan sonra konuşan oturum başkanı Prof. Duygun Yarsuvat, Yönetmeliğin Danıştay tarafından iptal edilme olasılığının yüksek olduğundan başlayarak pişmanlık uygulamasını topa tuttu. Daha sonra sunum yapan hukukçular da benzeri "hukukilik" kaygılarını dile getirdiler.
Aynı zamanda Konferansı organize eden Yard.Doç.Dr. Kerem Cem Sanlı, tebliğinde eğer pişmanlık yönetmeliği ile birlikte yayımlanan ceza yönetmeliği 2002 yılında yürürlüğe girmiş olsaydı, kesilen toplam 66 milyon TL.'lik kartel cezasının 424 milyon TL. olacağını belirtti. 2002-2008 arasında yapılmış 21 kartel soruşturmasını tek tek inceleyen Dr.Sanlı, ceza yönetmeliğinin öngördüğü %2'lik temel cezaya, ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenleri ekleyerek bu rakama ulaşmış. Kurum'un ceza yönetmeliğini "pişmanlığa çağrı" için çıkardığı, böylece daha iyi anlaşılıyor.
Konferansın kapanış konuşmasını yapan Rekabet Kurulu üyesi İsmail Karakelle, bütün eleştirilere rağmen yönetmeliklerin çıkmasının yönetmeliksiz duruma göre daha iyi olduğunun anlaşılması gerektiğinin altını çizdi.
Yapılan başvuruların sonucunda başlayacak hukuki süreçlerin ne şekilde sonuçlanacağı üzerinde kalın bir sis perdesi var. Kurul'un elindeki devam eden soruşturmalara, ceza yönetmeliği ile ilan ettiği yüksek cezaları kesmesi sonucunda büyük ses getireceği ve ancak bu şekilde şirketlerin pişmanlık başvurusu yapmaya "motive olacağı" kesin. Kurul'un yapılan başvurularda ihlal bulmama olasılığına karşı, şimdilik "bekle" tavsiyesinde bulunuyoruz! |
Dr. Fevzi Toksoy
|
Rekabet Kanunu’nda önemli değişiklikler öngören bir Kanun Değişikliği Tasarısının Meclis AB Uyum ve Adalet Komisyonları’nda beklediği biliniyor. Peki bu tasarıda öngörülen değişiklikler ile ne amaçlanıyor? Kanun’un daha etkin ve işlevsel kullanılması. Buradaki ana girdi ise Kanun’un uygulamasında elde edilen tecrübeler. Kanun Genel Gerekçesi’nde ayrıca mehaz mevzuat olan AB’nin 1/2003 sayılı Uygulama Tüzüğü’nün de dikkate alındığı ve bu doğrultuda da AB’deki uygulama tecrübesinin de Türk mevzuatına aktarılmasının önem taşıdığı belirtilmekte. AB’de 1 Mayıs 2004 tarihinde yürürlüğe giren Tüzük şu anda beş yıllık uygulama dönemini geride bırakmış durumda ve AB Mevzuatının ayrılmaz parçası olan “gözden geçirme” sürecinde. Bu süreçte Komisyon, Parlamento ve Konsey’e rapor vermek durumunda. Beş yıllık uygulamanın sonuçlarına ilişkin kapsamlı bir rapor 29 Nisan 2009 tarihinde kamuyla paylaşıldı.
AB rekabet uygulamalarını takip eden bir göz için ilk bakışta sürpriz olacak bir değerlendirme bulunmamakta. Tüzüğün özellikle Komisyon’un milli rekabet otoriteleri ve milli yargı organlarıyla erklerini paylaşmasını düzenleyen hükümlerinin uygulamada çok büyük bir ferahlık yaratmadığı açık. Hatta Komisyon, rekabet ihlallerine ilişkin Komisyon’un milli rekabet otoritelerini yetkilendirdiği ve süreci devrettiği hiçbir uygulamanın bulunmadığını belirtiyor. Ancak elbette Birliğin rekabet uygulamasının DNA’sını şekillendirmesi açısından “uluslarüstücülük”ten “Birlikçilik”e geçişi teminat altına alan bu düzenlemeler AB açısından büyük önem taşıyor. Raporun bu hususlara ilişkin bölümleri Türkiye’nin AB üyeliği perspektifinde romantik bir ilgiyle kayda değer bulunabilir. Ancak, halihazırda mevzuatını kimi AB üyelerinde çok daha fazla uyumlaştırmış olan Türkiye’nin tam üye olduğunda bu hususlara adapte olması 24 saatten fazla zaman almayacaktır. Elbette bu şahsi görüşüm. AB’de hala yetkileri son derece dar tanımlı “bir masa bir kasa” diye tabir edebileceğimiz rekabet otoriteleri bulunmakta. Rekabet Kurumu’nun ise Almanya, Fransa ve İngiltere ile eş donanımda bulunduğunu iddia edebilecek kadar gönlü ferah olmalı. Elbette uygulama ve etkinlik açısından yapılacak bir değerlendirme farklı sonuçlar doğurabilir. Bu da Komisyon’un ortak pazar oluşturma kaygısıyla ele aldığı ihlallerdeki yaklaşım enerjisi iskonto edildiğinde, milli bir otorite için belli bir noktaya kadar kabul edilebilir makullükte bir karneyi güvence altına almaktadır.
Rapor’un Türkiye’yi doğrudan ilgilendiren Bölümü ise Tüzüğün uygulama usüllerine ilişkin performans değerlendirmesi. Detayına girmeyeceğim, ancak konu edilen başlıkların bir kısmı, hatta çoğu, Meclis’de bekleyen Kanun Tasarısının kapsamında. Dolayısıyla, Rekabet Kurumu gönlü rahat bir şekilde Kanun değişikliğini kucaklamaya hazırlanabilir. Buradaki en önemli husus, Komisyonun altını çizdiği “ihlallerle ve özellikle kartellerle uğraşırken elime ayağıma dolanan pürüzlerden bu Tüzük ile kurtuldum” mesajı. Etkin bir pişmanlık uygulaması ve caydırıcı cezalar… Pişmanlığı düzenlerim. Bu mevzuat işi. Ancak uygulamamla da caydırıcılığı oluştururum. İşte bu ikincisi için iki şey lazım. Birincisi para cezalarının uygulamasındaki soru işaretlerini ortadan kaldırır “à la carte” bir menüyü oluştururum. İkincisi de “menüm bu” diyorsam her bir yemeği mutfakta hazır bulundururum. Hakkaniyetle dağıtırım ve adisyonu gönderirim. Burada gönderme yaptığım husus illa da ağır cezalar değil. Soruşturma sürecinin sağlıklı işleyişi de bu sürece dahil. Örneğin rekabet ihlallerinde uzlaşma prosedürü. Örneğin otoritenin ihlalin ortadan kalkması için yapısal tedbir önermesi. Enteresandır, Komisyon “bu yönteme hiç başvurmadık ancak ihlal iddiası altındaki teşebbüslerden bu yönde başvurular aldık” diyor. Şikayetçilerin dosyaya giriş hakkı ve dosyayı Komisyon ile elele ek delil ve görüşlerle besleme imkanı. Bu süreç hem şikayetçilerin iddialarının ciddiyetinin teyidi hem de –varsa şayet- “artık hatasıyla sevabıyla elde ne varsa ona gore karar verildi” durumlarının ortadan kalkması için güzel bir fırsat.
Rekabet Kurumu şu anda Rapor’u didik didik ediyordur. İlgililer de mutlaka inceleyecektir. Bu aşamanın ötesinde detaya girmek diyalog yaratacaktır.
Rekabet Kurumu son derece yerinde bir Kanun değişikliği yaptırıyor. Teyidi AB’den geldi… Eksiği varsa onları da süreçte yamalayacaktır.
|
| |
Avrupa Birliği Komisyonu, mikroişlemci üreticisi Intel’e, firmanın x86 tabanlı işlemciler (bilgisayar çipleri) pazarındaki rakiplerine karşı uyguladığı eylemlerin Avrupa Topluluğu’nun hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin rekabet kurallarını ihlal etmesinden dolayı 1.06 milyar Avro para cezası verdi. AB Komisyonu ayrıca, Intel’in bu anti-rekabetçi uygulamaları derhal sonlandırması gerektiğini de karara bağladı.
Intel, Kasım 2002 – Aralık 2007 dönemi boyunca dünya çapında %70’in üstünde payı ile x86 tabanlı işlemciler pazarında hakim durumdaki firma konumundaydı. Avrupa Birliği Komisyonu ilgili firmanın iki farklı anti-rekabetçi uygulama içinde bulunduğunu saptadı. Bunlardan ilki Intel’in bilgisayar üreticilerine, ihtiyaç duydukları çiplerin büyük çoğunluğunu kendisinden almak şartıyla indirimler sağlaması, diğeri ise bilgisayar üreticilerine ödemeler yaparak rakiplerinin çiplerini içeren ürünlerin üretiminin durdurulması ya da ertelenmesi suretiyle rakiplerin satış kanallarının sınırlandırılmasıydı. Bilgisayar çipleri pazarının şu anda küresel çaptaki büyüklüğünün yıllık 22 milyar Avro olduğu tahmin ediliyor.
AB Komisyonu Basın Bülteninden hazırlayan: Bahadır Balkı |
Bahadır Balkı
Açelya Setkaya |
Rakip kahve üreticisi DRITSAS tarafından yapılan şikayet üzerine, Yunanistan Rekabet Otoritesi (HCC) Nestle Hellas’ın kahve ürünleri pazarında Roma Anlaşması’nın rekabete aykırı anlaşmaları yasaklayan 81. ve hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 82. maddelerini ve ilgili Yunan yasalarını ihlal ettiğine ilişkin bir inceleme başlattı. 12 Şubat 2009’ta verdiği nihai kararda, Nestle Hellas’ın aşağıda belirtilen eylemlerle 2002 ve 2006 yılları arasında rekabeti ihlal ettiğine hükmetti.
1. Nestle Hellas’ın hazır kahve pazarındaki hakim durumunu kötüye kullanması:
- Perakende pazarda, süpermarketlere satış hedefi indirimleri ve sadakat indirimleri verilmesi; paralel ithalata engel olunması; ve ürünlerinin, rakip ürünlerle eş zamanlı pazarlanmasının engellenmesi.
- Catering pazarında, münhasır tedarik sözleşmeleri ve paket satış düzenlemeleri getirmesi; ve sadakat indirimi sunması.
- Distribütörlerine uygulamada rakip satma yasağı getirmesi.
2. Nestle Hellas’ın dikey ilişkilerinde rekabeti ihlal etmesi:
- Süpermarket zincirleri tarafından yapılan paralel ithalata engel olunması.
- Distribütörlerin pasif satışlarını yasaklaması.
Pazar Tanımı
Yunanistan Rekabet Otoritesi her bir kahve ürününü, coğrafi pazar olarak belirlenen ülke sınırları içinde ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak değerlendirmiştir. Rekabet Otoritesi bu değerlendirmeyi yaparken özellikle 2004 yılında Yunanistan kahve endüstrisinde yapılan araştırmalara değinmiş ve bu kahve ürünlerindeki fiyat değişimlerinin gerçekleştiği durumlarda dahi nihai tüketicilerin, yiyecek/içecek hizmeti sağlayan firmaların ve toptan alım yapan kahve dükkanlarının her bir ürüne olan taleplerinin değişkenliğinin düşük olduğunu belirlemiştir. Ayrıca tüketici tercihlerinin esasen yaş (ileri yaş grubunun Yunan kahvesini tercih ettiği görülmüş), tat, kalite, günün belirli saatleri, yılın belirli dönemleri ve her ürünün ne kadar sağlıklı olduğu üzerindeki anlayış uyarınca da değişebildiği tespit edilmiştir. Pazarın tedarik tarafında da, yapılan pazar tanımını destekler şekilde her bir kahve ürününün imalatında önemli uygulama farklılıklarının olduğu ortaya konmuştur.
Hakim Durum
2000–2006 dönemi süresince Nestle Hellas’ın, Yunanistan’daki perakende hazır kahve pazarının %86’sını kontrol etmekte olduğu belirlenmiştir. Rakiplerinin ise ancak %2 - %8 arasındaki pazar paylarına sahip bulunduğu tespit edilmiştir. Ayrıca Nestle Hellas’ın hakim durumunun, güçlü marka değeri ve geniş perakende ağı ile birleşmesi; pazara girişin ciddi anlamda batık maliyete sebebiyet verebileceğini göstermiştir. Şirketin catering hazır kahve pazarında da benzer şekilde hakim durumda olduğuna karar verilmiştir.
Kötüye Kullanma: Süpermarket zincirlerine satış
Nestle Hellas’ın pazardaki kesin hakimiyeti ile birlikte değerlendirildiğinde, satış hedefi indirimlerinin kullanılması, perakendecilerin hakim durumda olan firma ile yapmış oldukları anlaşmalardan dolayı olumsuz ekonomik sonuçlarla karşılaşmadan rakip firmalara geçişlerini daha da güçleştirmiştir. Nestle Hellas’ın rakiplerinin ise, nispeten çok daha küçük pazar payları ile, aleyhlerindeki bu ekonomik teşviklere karşılık verebilecek durumda olmadıkları görülmüştür. Nestle Hellas ve süpermarketler arasında var olan teşvik anlaşmaları ise Nestle Hellas’ın hazır kahve satışlarındaki yıllık büyüme bazında işlemekteydi. HCC, bu uygulamaların adil olmayan indirim hedefleri oluşturduğunu, dolayısıyla hakim durumdaki şirketin rakipleri için olumsuz etki teşkil ettiğini belirtmiştir.
2002–2006 dönemi süresince, Nestle Hellas’ın süpermarket zincirlerindeki hazır kahve satışlarının toplam satışların % 85-95 aralığındaki oranları bulması, Nestle Hellas’ın indirimlerinin, perakende pazarda gerçekleşen satışların önemli bir kısmını engellediğini göstermekteydi. Sadakat indirimi uygulamasının da nispeten uzun dönemler içinde kullanılmasının benzer potansiyel etkiyi doğurduğu ifade edilmiştir. HCC teşviklerin, aynı zamanda süpermarket zincirlerini Nestle ürünlerinin paralel ithalatında engellemek ve rakiplerin ürünlerinin de eşzamanlı pazarlanmasını/promosyonunu önlemek üzere tasarlandığını ortaya koymuştur.
Kötüye Kullanma: Catering şirketleri üzerinden satış
Nestle Hellas, catering şirketleri / kahve dükkanları ile münhasır tedarik ve bağlama (tying) anlaşmaları imzalayarak rakiplerinin bu belli başlı satış noktalarına erişimini engellemiştir. Bazı durumlarda, münhasır tedarik anlaşmalarının sağlama alınması bu satış noktalarına yapılan ödemelerin peşin ve taksitsiz şekilde toplu olarak gerçekleştiği, süpermarket zincirlerindeki satışlarda yapılanlara benzer olarak sadakat indirimi uygulaması da kullanıldığı tespit edilmiştir.
Kötüye Kullanma: De facto rekabet etme yasağı
Nestle Hellas, distribütörlerine rakipleri tarafından getirilen her avantajlı teklifi kendisine bildirme ve bu teklifleri ancak Nestle Hellas’ın daha iyi bir teklif vermemesi halinde kabul edebilmeleri yönünde yükümlülükler getirmiştir. Buna ek olarak, distribütörlerden rakiplerin pazarlama kararlarına ilişkin her türlü bilginin açıklanması istenmiş, böylece Nestle Hellas’a rakipleri ve müşterileri önünde ilk olma avantajı sağlanmıştır.
Çift Taraflı Eylemler
Süpermarket zincirleri ile yapılan sözleşmeler uyarınca, Nestle ürünleri NESTLE HELLAS ve yerel ortakları dışında birinden satın alındığı takdirde süper marketler sağlanan tüm indirimleri kaybetmekteydi. Ayrıca Nestle Hellas distribütörlük anlaşmalarını, ilgili distribütörün bir bölgede halihazırda diğer distribütör tarafından hizmet verilen müşterilere aktif ve pasif satışta bulunmasını engelleyecek şekilde kaleme almıştır. Bu durum NESTLE grubunda marka içi rekabeti yok edici ve Yunanistan hazır kahve pazarını AB’nin geri kalanından ayırıcı bir etki yaratmıştır. Bununla birlikte HCC, 2001’de bir Yunan süpermarket zincirinin bir cappuccino ürününü tedarik etmek için NESTLE UK ile ilişki kurduğunu belirlemiş, akabinde NESTLE UK’nin Nestle Hellas’ı durumdan haberdar ettiğini ve Nestle Hellas’ın itirazı üzerine bu süpermarket zincirine ürünü sağlamama kararı aldığını tespit etmiştir.
Üye Devletler Arası Ticaret
HCC, Nestle Hellas’ın uygulamalarının süper market zincirlerinin yapacağı paralel ithalatı önleyerek AB üyesi devletler arasındaki ticareti etkilediğine ve diğer üye devletlerdeki rakiplerin Yunanistan pazarına girmesini engellediğine karar vermiştir. Bu sebeplerden ötürü, Nestle Hellas’ın eylemlerinin Roma Anlaşması’nın 81. ve 82. maddelerini ve 703/77 sayılı Kanun’un 1. ve 2. maddelerini ihlal ettiği karara bağlanmıştır.
Cezalar
HCC, Nestle Hellas’ın
- hakim durumunu kötüye kullanması sebebiyle 29,786,764 Avro,
- pasif satışları yasaklaması ve paralel ithalatın önlenmesi sebebiyle 149,901 Avro ve
- son olarak süper marketler ve distribütörlerle imzalanan sözleşmelerin bildirilmemiş olması sebebiyle 15,000 Avro
para cezası ödemesine karar vermiştir. Para cezalarının yanında distribütör sözleşmelerinde yer alan rekabet etme yasağının gerçersiz olduğu hüküm altına alınmış ve Nestle Hellas’ın bu hüküm gereğince sözleşmeleri yeniden düzenlemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. |
